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Contrasto ai cartelli e promozione della concorrenza

Quest’anno il Forum ha affrontato due questioni:

undefinedil ruolo dell’evidenza indiretta nel provare l’esistenza di un cartello
con una particolare attenzione alla collusione negli appalti

undefinedle sfide che l’Autorità deve affrontare per promuovere l’adozione di una regolazione pro-concorrenziale in Italia

La lotta ai cartelli in Italia: principi, strumenti e risultati

In Italia l’utilizzazione del undefinedprogramma di clemenza da parte delle imprese è scarsa. Una delle ragioni è che numerose imprese e i loro consulenti legali, spesso non avvocati ma commercialisti, non conoscono il dettaglio della normativa antitrust e delle opportunità che i programmi di clemenza offrono. Opens internal link in current windowCome menzionato l’anno scorso alla conclusione della prima edizione di questo Forum, data la struttura dell’economia italiana e la maggiore importanza rispetto alle altre economie avanzate che vi rivestono le piccole e medie imprese, potrebbe essere utile da parte dell’Autorità adottare iniziative specifiche per informare questi operatori (spesso attivi solo a livello locale) e i loro consulenti legali sulla politica sanzionatoria dell’Autorità (come esplicitata nelle undefinedlinee guida sulle sanzioni), sull'esistenza del programma di clemenza e sulle sue modalità applicative, nonché sugli obiettivi perseguiti dalle norme in materia di concorrenza. Continuiamo a ritenere che una campagna promozionale sulla normativa antitrust effettuata a livello locale potrebbe produrre eccellenti risultati, aumenterebbe la conoscenza della normativa antitrust nel mondo delle imprese e promuoverebbe il rispetto della legge.

Dato la scarsa efficacia del programma di clemenza, l’Autorità spesso si avvale dell’evidenza indiretta per provare l’esistenza di un cartello.
Nel corso del Forum si sono discussi gli standard di prova da utilizzare in assenza di una evidenza diretta della collusione. Come impostazione generale, il Tribunale dell’Unione europea ha stabilito che in presenza di un semplice parallelismo dei comportamenti, l’uso dell’evidenza indiretta – per esempio che i concorrenti si sono incontrati senza che sia provato che essi abbiano effettivamente discusso del loro accordo collusivo – non può essere utilizzata come prova del fatto che l’osservato parallelismo abbia origini collusive. Tuttavia in alcune circostanze il Tribunale usa una serie di presunzioni. Per esempio, lo scambio di informazioni sensibili tra concorrenti è ormai vietato per oggetto nell’Unione europea, a meno che possa essere provato che esso è benefico per la concorrenza.

Nella prassi italiana, l’uso dell’evidenza indiretta è particolarmente frequente nei casi di spartizione delle gare di appalto, nelle quali l’Autorità ha di volta in volta considerato come evidenza indiretta la costituzione di raggruppamenti temporanei d’impresa sovrabbondanti (formati da imprese che potevano singolarmente partecipare alla gara), l’assenza di partecipazione a gare potenzialmente profittevoli, la rotazione delle aggiudicazioni. L’elevato numero di procedimenti avviati dall’Autorità in questo settore è da apprezzare, data l’importanza economica del settore degli appalti.

Le gare sospette sono generalmente segnalate all’Autorità dalle stazioni appaltanti. Per promuovere un maggior numero di segnalazioni, uno sforzo aggiuntivo potrebbe essere svolto dall’Autorità nel pubblicizzare il “undefinedVademecum per le stazioni appaltanti”, recentemente emanato, e sollecitare i funzionari pubblici a segnalare all'Autorità i comportamenti sospetti delle imprese nel corso dell’appalto.

Inoltre una maggiore collaborazione con l'Autorità anticorruzione (ANAC) potrebbe consentire all'Autorità di avviare alcuni casi d’ufficio (soprattutto quelli associati alla rotazione delle aggiudicazioni). È particolarmente importante che la banca dati dell’ANAC sia organizzata in maniera tale da consentire ai filtri statistici di indentificare le pratiche collusive. La cooperazione tra l’Autorità e l’ANAC dovrebbe infatti riguardare la creazione di una banca dati ben strutturata ed espressamente volta all'identificazione delle pratiche anticoncorrenziali delle imprese secondo l’esempio della Corea del Sud e della Svezia.

Per quanto riguarda gli aspetti più sostanziali, il Forum ritiene che relativamente al legame tra evidenza indiretta e violazione delle norme antitrust, l'Autorità nei suoi provvedimenti dovrebbe fornire una prova dell'elevata probabilità che i comportamenti osservati non possano che derivare da una violazione delle norme e che, viceversa, sia bassa la probabilità che essi non traggano origine da una violazione delle norme. Entrambe le probabilità andrebbero discusse in termini qualitativi e i provvedimenti finali dell'Autorità dovrebbero contenere una discussione ampia e convincente di questi aspetti.

In relazione alla cooperazione internazionale nella lotta ai cartelli, una peculiarità italiana è che per esercitare i suoi poteri istruttori l'Autorità deve avviare un'istruttoria formale. Viceversa nell’Unione europea e negli altri Stati membri le Autorità possono esercitare i loro poteri investigativi anche prima. Queste differenze procedurali potrebbero ostacolare la cooperazione tra Paesi all’interno dell’Unione. Si suggerisce al riguardo che i poteri dell’Autorità siano adeguati a quelli prevalenti a livello europeo.

La promozione della concorrenza

Nella undefinedlegge antitrust del 1990 la promozione della concorrenza aveva un rilievo analogo a quello dell’applicazione delle norme antitrust. Il sistema introdotto era ben strutturato. Ai sensi dell’articolo 21 all’Autorità veniva assegnato il potere di segnalare le norme che a suo giudizio determinano ingiustificate distorsioni della concorrenza, mentre l’articolo 22 le consente, sempre a suo giudizio, di esprimere pareri sulle iniziative legislative o regolamentari che determinano problemi di concorrenza. Inoltre l’articolo 23 – che prevede che l'Autorità presenti la relazione annuale al Presidente del Consiglio dei Ministri che poi entro trenta giorni è tenuto a inoltrarla al Parlamento – implica che la Relazione Annuale contenga questioni rispetto alle quali il Governo debba in qualche modo reagire (in pratica tuttavia il Presidente del Consiglio dei Ministri, nell’inoltrare la Relazione Annuale dell’Autorità al Parlamento, non l’ha mai accompagnata da proprie valutazioni o considerazioni). Infine l’articolo 24 prevedeva che l’Autorità dovesse presentare al Presidente del Consiglio dei Ministri tre rapporti sul funzionamento di alcuni settori nei quali la concorrenza non operava come ci si poteva attendere: gli appalti pubblici, la distribuzione commerciale e le imprese concessionarie.

Nel corso degli anni l’Autorità ha utilizzato estesamente questi poteri, emanando più di 1000 segnalazioni dal momento dell’entrata in vigore della legge. L’efficacia di queste segnalazioni è stata variabile. Nei primi anni Novanta i tre rapporti settoriali presentati al Presidente del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’articolo 24 sono stati molto influenti e hanno promosso un’estesa riforma regolamentare in questi settori, anche anni dopo la loro presentazione.

Successivamente fino al 2006 non molto è avvenuto in termini di riforme pro-concorrenziali, per lo meno al di fuori del settore dei servizi di pubblica utilità. Le oltre 500 segnalazioni dell’Autorità sono state largamente ignorate. Poi nel giugno 2006 e nel gennaio 2007, il Ministro per lo Sviluppo Economico Bersani ha emanato due decreti che hanno aperto alla concorrenza numerosi settori dell’economia italiana, dalle professioni alle banche, alle assicurazioni, ai bar, ai ristoranti e alle farmacie. I decreti facevano riferimento a oltre trenta segnalazioni dell’Autorità, peraltro citate nei comunicati stampa del Governo come base per l’azione riformatrice intrapresa.

Per altri cinque anni non molto è avvenuto sul fronte della concorrenza fino ai undefineddecreti Monti del 2011 e undefined2012. Finalmente quest’anno (2015), per la prima volta dall’entrata in vigore nel 2009 della undefinedlegge 23 luglio 2009, n. 99, la legge annuale sulla concorrenza, prevista dall’articolo 47, sta per essere approvata dal Parlamento.

Emerge complessivamente da questa esperienza una notevole difficoltà da parte dell’Autorità di convincere Governo e Parlamento ad adattare ai principi della concorrenza gli assetti regolatori della generalità delle attività economiche. Viceversa nel settore dei servizi di pubblica utilità operanti a livello nazionale gli interventi dell’Autorità sono risultati molto efficaci e l’apertura alla concorrenza di questi servizi è stata generalmente più ampia di quella prevista dalle direttive europee: separazione funzionale nelle telecomunicazioni; privatizzazione della generazione elettrica effettuata in maniera tale da promuovere la creazione di un mercato più concorrenziale (la quota di mercato dell’ENEL a livello nazionale è oggi inferiore al 25%); separazione proprietaria della rete elettrica e dei gasdotti. Infine nel settore ferroviario l’Italia è l’unico paese al mondo nel quale esiste una concorrenza nel mercato dei servizi di trasporto dei passeggeri ad alta velocità.

Relativamente alla riforma regolamentare, anche se numerosi settori dell’economia italiana sono oggi più aperti alla concorrenza come effetto delle segnalazioni dell’Autorità, le riforme introdotte non sono state in grado di eliminare le rigidità dell’apparato regolatorio che è molto più basato su un sistema di norme specifiche e dettagliate piuttosto che su assetti nei quali la legge identifica principi generali da rispettare e poi lascia la loro declinazione al caso concreto alle autorità indipendenti e alle competenti Amministrazioni.

Per promuovere la crescita economica e la competitività sarebbe molto utile introdurre un sistema di regolazione economica più flessibile, capace cioè di adattarsi alle mutate circostanze. Gli strumenti per la promozione della concorrenza in Italia sono stati recentemente rafforzati e basterebbero modesti aggiustamenti per renderli veramente efficaci.
Per adesso l’Autorità ha difficoltà a usare tutti ai poteri a disposizione perché essi non sono coordinati con le altre numerose disposizioni esistenti nell’ordinamento. In particolare nel settembre del 2008 è stato emanato un decreto (undefinedDPCM 11 settembre 2008, n. 170) che ha reso obbligatorie l’analisi d’impatto della regolazione e l’analisi d’impatto sulla concorrenza per tutti i disegni di legge o di regolamento presentati al Consiglio dei Ministri per l’approvazione. Obiettivo del decreto era promuovere un’analisi tecnica sui benefici netti dei singoli provvedimenti ed evitare l’introduzione di restrizioni ingiustificate alle concorrenza. Il decreto disponeva che l’analisi d’impatto dovesse essere effettuata su tutti i provvedimenti presentati eccetto che nei casi straordinari di necessità e urgenza nonché nelle ipotesi di peculiare complessità e ampiezza dell’intervento normativo e dei suoi possibili effetti.

Ma non sono le eccezioni a rappresentare il problema, anche se la complessità non dovrebbe essere una giustificazione per non verificare l’impatto delle misure proposte. Il problema risiede nella normale applicazione delle disposizioni del decreto. L’analisi d’impatto che accompagna i provvedimenti legislativi da approvare al Consiglio dei Ministri è generalmente effettuata in maniera solo formale e non è in grado di svolgere una funzione di disciplina volta a evitare l’introduzione di ingiustificate restrizioni alla concorrenza. Una delle ragioni di questa performance insoddisfacente è l’assenza dell’Autorità dal processo deliberativo.

Più recentemente, nel dicembre 2011, uno dei primi decreti del Governo Monti (undefineddecreto legge 6 dicembre 2011, n. 201) ha assegnato all’Autorità due nuovi poteri: il primo è il potere di effettuare un’analisi d’impatto sulla concorrenza su richiesta dei Ministri proponenti (art. 34); e il secondo il potere di impugnare davanti al giudice gli atti amministrativi generali, i regolamenti e i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza (art. 35). Mentre l’esperienza dell’Autorità nell’applicazione dell’articolo 34 all’analisi d’impatto della concorrenza è stata nulla, l’Autorità è intervenuta estesamente impugnando i provvedimenti anticoncorrenziali delle Amministrazioni Pubbliche, specialmente nel caso degli atti di concessione per la fornitura dei servizi pubblici locali. Molti di questi casi sono pendenti di fronte al TAR e una valutazione complessiva dell’azione dell’Autorità è pertanto prematura.

Purtroppo l’intero sistema di valutazione dell’impatto concorrenziale non ha funzionato correttamente. L’articolo 34 è stato utilizzato esclusivamente per valutare la costituzionalità delle legge regionali in materia di concorrenza. Viceversa i Ministeri proponenti mai hanno richiesto all’Autorità una valutazione della proporzionatezza concorrenziale delle misure proposte perché mai ammetterebbero che la norma restringe la concorrenza (che rappresenta il prerequisito per la richiesta di parere all’Autorità).

Per rendere il sistema più efficace dovrebbe essere eliminata la possibilità di invocare la complessità come giustificazione per non effettuare l’analisi d’impatto. Infatti, è proprio quando il problema da risolvere con un intervento regolatorio è particolarmente complesso che l’analisi d’impatto acquista rilevo e utilità. Inoltre l’Autorità dovrebbe essere formalmente coinvolta nel processo di valutazione dell’impatto sulla concorrenza. Una possibile soluzione sarebbe disporre che tutte la relazioni sull’analisi d’impatto della regolazione che accompagnano i provvedimenti che i Ministeri intendono proporre all’approvazione del Consiglio dei Ministri siano preventivamente inviati all’Autorità o, in alternativa, a un nuovo organismo da creare presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e di cui l’Autorità faccia parte.

Conclusioni

In breve le raccomandazioni del Forum in materia di evidenze indirette nella prova dei cartelli e di strumenti per una più efficace promozione della concorrenza sono le seguenti:

  • sarebbe particolarmente desiderabile da parte dell’Autorità adottare iniziative specifiche per informare le imprese (spesso attive solo a livello locale) e i loro consulenti legali sulla politica sanzionatoria dell’Autorità, sull'esistenza del programma di clemenza e sulle sue modalità applicative, nonché sugli obiettivi perseguiti dalle norme in materia di concorrenza;
  • nel promuovere il “Vademecum per le stazioni appaltanti”, recentemente emanato, l’Autorità potrebbe effettuare uno sforzo aggiuntivo per sollecitare i funzionari pubblici a cooperare con l’Autorità e segnalarle i comportamenti sospetti da parte di imprese concorrenti nel corso delle procedure di appalto;
  • la collusione negli appalti può essere scoperta tramite l’applicazione di filtri statistici ai dati sui risultati delle gare secondo modalità sviluppate da altre autorità nazionali di concorrenza. La cooperazione tra l’Autorità e l’ANAC dovrebbe essere rafforzata e condurre alla creazione di una banca dati organizzata per l’identificazione delle pratiche collusive delle imprese;
  • in relazione alla cooperazione internazionale nella lotta ai cartelli, la peculiarità dell’Italia è che l’Autorità per esercitare i suoi poteri investigativi l’Autorità deve avviare un’istruttoria formale. Viceversa nell’Unione europea e negli altri Stati membri le Autorità possono esercitare i loro poteri investigativi anche prima. Queste differenze procedurali potrebbero ostacolare la cooperazione tra Paesi all’interno dell’Unione. Si suggerisce che i poteri investigativi dell’Autorità siano adeguati a quelli prevalenti a livello europeo.
  • per rendere il sistema di valutazione dell’impatto della regolazione più efficace dovrebbe essere eliminata la possibilità di invocare la complessità come giustificazione per non effettuare l’analisi d’impatto.
  • l’Autorità dovrebbe essere formalmente coinvolta nel processo di valutazione dell’impatto sulla concorrenza. Una possibile soluzione sarebbe disporre che tutte la relazioni sull’analisi d’impatto della regolazione che accompagnano i provvedimenti che i Ministeri intendono proporre all’approvazione del Consiglio dei Ministri siano preventivamente inviati all’Autorità o, in alternativa, a un nuovo organismo da creare presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e di cui l’Autorità faccia parte.

 

 

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