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L'efficacia dell'azione dell'Authority in materia di antitrust

Il 13 giugno 2014 si è svolto a Roma, presso la sala lettura della Scuola Nazionale dell'Amministrazione, il primo incontro del Rome Antitrust Forum.

Il primo Forum ha considerato due temi di carattere generale:

undefined l’efficacia dell’azione dell’Autorità nell'applicazione della normativa antitrust

undefined il rapporto tra l’Autorità e i tribunali amministrativi e civili

L'efficacia dell'azione dell'Autorità nell'applicazione del diritto antitrust

L’Autorità antitrust italiana dovrebbe individuare in anticipo le priorità d’azione, come fanno numerose altre autorità antitrust; in questo esercizio potrebbe essere utile coinvolgere anche i potenziali interessati, sottoponendo le scelte al dibattito pubblico e raccogliendo osservazioni. L’individuazione delle priorità deve essere effettuata in modo da evitare ingiustificate rigidità (in altre parole, non deve impedire all’Autorità di intraprendere azioni anche in ambiti non prioritari, se ritenuto necessario) e, al tempo stesso, promuovere la trasparenza e la prevedibilità dell’azione amministrativa. Le priorità rese pubbliche, sottoposte a revisione periodica, possono rafforzare la capacità dell’Autorità di comunicare all’esterno le aree in cui sono state individuate significative problematiche concorrenziali (così da incentivare i privati a cooperare con l’Autorità nell'applicazione della normativa in questi ambiti).

Il disegno della politica dell’Autorità in materia di clemenza e di sanzioni dovrebbe essere rivisto al fine di aumentare la capacità di individuare i casi di collusione e di rafforzare la deterrenza[1]:

  • per le violazioni più gravi, l’Autorità dovrebbe irrogare sanzioni tendenzialmente più elevate di quelle attuali. È stato osservato inoltre che le sanzioni dovrebbero essere determinate, per quanto possibile, in base a criteri che consentano una certa prevedibilità;
  • sanzioni più elevate contribuirebbero al successo del programma di clemenza dell’Autorità perché le imprese trarrebbero maggiori benefici dal cooperare con l’Autorità (e avrebbero maggiori incentivi a farlo);
  • l’altro fattore determinante per la deterrenza è la probabilità di essere scoperti; da questo punto di vista il Forum ha apprezzato il recente incremento dell’attività investigativa e istruttoria dell’Autorità in tema di cartelli;
  • relativamente ai programmi di compliance, pur riconoscendo l’importanza di incentivarne l’adozione tramite una riduzione delle sanzioni, è stato sottolineato che per introdurre un tale incentivo occorre comprendere meglio i requisiti che un programma di compliance serio, adeguato e rigoroso deve soddisfare;
  • infine, data la struttura dell’economia italiana e l’importanza che vi rivestono le piccole e medie imprese, potrebbe essere utile da parte dell’Autorità adottare iniziative specifiche per informare questi operatori (spesso attivi solo a livello locale) e i loro rappresentanti legali sulla politica sanzionatoria dell’Autorità, sull'esistenza del programma di clemenza e sulle sue modalità applicative, nonché sugli obiettivi perseguiti dalle norme in materia di concorrenza.

In linea con queste riflessioni, molti partecipanti al Forum hanno suggerito all’Autorità la creazione di una Direzione Cartelli, per migliorare il coordinamento degli sforzi dell’Autorità nella lotta alle intese orizzontali hardcore.

L’utilizzo dell’analisi economica da parte dell’Autorità è da apprezzare, ma per tenerne conto in modo adeguato è necessaria una revisione delle procedure interne dell’Autorità e il controllo giurisdizionale dovrebbe essere rafforzato. In ogni caso, le decisioni dovrebbero sempre basarsi su una credibile teoria economica del danno che si intende evitare, supportata da una sufficiente evidenza empirica.

L’Autorità e i giudici

Con riferimento al public enforcement, è stato osservato che quando un'Autorità antitrust svolge al contempo funzioni investigative e decisorie occorre sia un controllo giurisdizionale approfondito e rigoroso, sia l’adozione di garanzie procedurali volte a escludere il rischio di un favor per l’ipotesi accusatoria da parte del soggetto decisore.

Una riforma radicale consisterebbe nel trasformare l’Autorità in un “pubblico ministero”, assegnando le funzioni decisorie a un giudice esterno. In seguito alla recente sentenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo sul caso Menarini, le possibilità di una riforma in tal senso sono però molto scarse.
Esistono comunque alcune misure meno radicali che potrebbero contribuire a migliorare il funzionamento del public enforcement. Tra queste, vi sono in particolare le seguenti:

  • individuare all’interno dell’Autorità un gruppo separato da quello incaricato dell’istruttoria, con il compito di controllare che i comportamenti anticoncorrenziali, individuati nella comunicazione delle risultanze istruttorie, siano provati in maniera sufficientemente robusta.
    Questo modello è utilizzato ad esempio dalla Consumer and Market Authority del Regno Unito;
  • aumentare i contatti tra l’Autorità e le parti prima dell’adozione della comunicazione delle risultanze istruttorie, con un maggior numero di incontri sullo stato dei lavori e audizioni, così da consentire una discussione approfondita degli aspetti giuridici ed economici.
    Questi incontri favorirebbero l’emersione dei punti di accordo e di dissenso tra imprese e Autorità;
  • molti tra gli intervenuti hanno sottolineato che la qualità delle sentenze del TAR e del Consiglio di Stato è erratica, e non garantisce in modo costante un sufficiente grado di approfondimento e rigore.
    Una revisione delle modalità interne di funzionamento del TAR e del Consiglio di Stato potrebbe essere utile a rafforzare la capacità dei giudici di affrontare i casi antitrust in modo sufficientemente approfondito. Per ovviare al problema dell’insufficiente preparazione dei giudici in campo economico una soluzione potrebbe essere quella della nomina da parte del Governo nel Consiglio di Stato di esperti di economia, inclusi economisti provenienti dal mondo accademico e dalla consulenza, anche se non giuristi. In ogni caso le Corti dovrebbero organizzarsi in modo da dedicare maggior tempo alle audizioni delle parti. Dovrebbe inoltre essere incoraggiato il ricorso a consulenti tecnici per la verifica delle evidenze empiriche contenute nelle decisioni dell’Autorità.

In relazione al private enforcement, è stato osservato che in Italia il numero di casi antitrust pendenti è elevato. Molti di questi casi sono emersi solo in sede di contenzioso civile e, se ritenuti fondati, potrebbero essere un segnale di insufficiente attività di tutela da parte dell’Autorità. Peraltro si tratta di casi iniziati ben prima dell’adozione della direttiva europea sui danni derivanti dalle violazioni della normativa antitrust. Anche nelle sentenze dei tribunali civili, così come per la giustizia amministrativa, la qualità dell’analisi economica potrebbe essere migliorata scegliendo giudici con una buona preparazione economica, secondo il buon esempio della Corte di Cassazione francese.

Nel Forum si è discusso anche dei meccanismi utilizzati dai giudici per facilitare l’attore nel provare che ha subito una violazione della normativa antitrust (trattare le decisioni dell’Autorità come prove privilegiate e, più in generale, ridurre l’onere della prova per l’attore). In prospettiva, il recepimento della direttiva sul risarcimento del danno antitrust dovrebbe migliorare ulteriormente la posizione dell’attore, soprattutto in considerazione della possibilità per il giudice di richiedere al convenuto la disclosure di categorie di documenti, che comporterà importanti cambiamenti delle regole nazionali di procedura civile.

Conclusioni

La discussione durante il Rome Antitrust Forum ha contribuito alla riflessione sul modello italiano di applicazione della normativa antitrust. Nel pianificare future iniziative, gli organizzatori consulteranno i partecipanti e i rappresentanti dell’Autorità per individuare i temi e le problematiche di maggior interesse. È stato fortemente auspicato che in futuro partecipino al Forum anche giudici amministrativi e civili.


[1] L’Autorità ha avviato una undefinedconsultazione pubblica su una bozza di linee guida in materia di sanzioni.

 

 

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